Envío de comunicaciones comerciales desde la guía de teléfonos

Publicado: 25 enero, 2012 en Noticias
Contenido extractado de la obra «Guía práctica sobre protección de datos. Cuestiones y formularios». (Javier Álvarez Hernando. Lex Nova, 1.ª edición, junio 2011)

¿Es conforme a la normativa de protección de datos realizar envíos publicitarios a personas y entidades cuyos datos aparecen en las guías telefónicas o en las guías de colegiados que distribuyen los colegios profesionales?

Esta cuestión fue objeto de estudio por la Agencia, en su Informe Jurídico 0105/2010.

En primer lugar, señala la AEPD que en el caso de que la publicidad que se pretenda enviar no tenga el carácter de comunicación electrónica podrá realizarse en todo caso a personas jurídicas, ya que como se deduce de la propia LOPD, y se señala ahora expresamente en el artículo 2.2 del RLOPD a éstas no les es aplicable la protección conferida por la mencionada Ley Orgánica. Si, por el contrario, la comunicación publicitaria pretende remitirse a una persona física determinada, dicha actividad constituye un tratamiento de datos personales que deberá ajustarse a lo previsto en el artículo 30 de la LOPD y en el artículo 45 del RLOPD, y que, en consecuencia, para el asunto que ahora ocupa, será posible el envío de publicidad, siempre y cuando los datos de las personas a quienes se remita se encuentren en fuentes accesibles al público. Es decir, las que mencionan los artículos 3.j) de la LOPD y 7 del RLOPD: el censo promocional; los repertorios telefónicos; las listas de personas pertenecientes a grupos de profesionales que contengan únicamente los datos de nombre, título, profesión, actividad, grado académico, dirección e indicación de su pertenencia al grupo; los diarios y boletines oficiales y los medios de comunicación.

La AEPD viene considerando que el concepto de fuente accesible al público debe ser entendido como exigencia de un doble requisito: por una parte, sólo serán fuentes accesibles al público las que mencionan en los citados artículos; por otra, será, además, preciso que la consulta a dichos ficheros pueda ser realizada por cualquier persona, mediando o no el abono de un precio para ello.

Por consiguiente, en lo que a la cuestión planteada se refiere, será conforme a la LOPD el envío de comunicaciones publicitarias a las personas que figuran en las guías de colegiados suministradas por los Colegios Oficiales, si éstas contienen únicamente los datos a que hace referencia el apartado c) del artículo 7 del RLOPD, supuesto en el que tendrán la condición de fuente accesible al público, y a las personas que figuren en las guías de abonados a las comunicaciones electrónicas. Asimismo, deberá tratarse de datos personales que consten en la actual edición de las guías o listados de colegiados, puesto que las ediciones anteriores habrán perdido el carácter de fuente accesible al público, y será preciso que no figure en ellas la oposición al tratamiento de datos con fines publicitarios realizada por el afectado. En todo caso, el consultante deberá cumplir con el deber de información al afectado, a que hace referencia el artículo 45.2 del RLOPD, por lo que en cada comunicación comercial que dirija al interesado le informará de que sus datos han sido obtenidos de una fuente accesible al público y de la entidad de la que han sido obtenidos, de la identidad y dirección del responsable del tratamiento, y de la posibilidad de ejercitar los derechos de acceso, rectificación, cancelación y oposición, y ante quién podrá ejercitarlos.

Por otra parte, debe recordarse que el artículo 49 del RLOPD hace referencia a los ficheros comunes de exclusión del envío de comunicaciones comerciales, estando obligado el responsable a realizar las correspondientes consultas a los ficheros comunes existentes.

Por otro lado, si la publicidad pretende enviarse mediante comunicaciones electrónicas, entre las que se encuentran los mensajes remitidos por correo electrónico, SMS, MMS u otros sistemas equivalentes, debe tenerse en cuenta que le resulta aplicable la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio Electrónico (LSSICE). Esta norma, en su artículo 21.1, como ya hemos referido a lo largo de cuestiones anteriores, prohíbe el envío de mensajes comerciales sin el consentimiento del interesado. Esta regla admite una única excepción, prevista en el artículo 21.2 de la LSSICE: cuando exista una relación contractual previa, siempre que el prestador hubiera obtenido de forma lícita los datos de contacto del destinatario y los empleara para el envío de comunicaciones comerciales referentes a productos o servicios de su propia empresa que sean similares a los que inicialmente fueron objeto de contratación con el cliente.
En cualquier caso, el responsable debe ofrecer al destinatario la posibilidad de oponerse al tratamiento de sus datos con fines promocionales mediante un procedimiento sencillo y gratuito, tanto en el momento de recogida de los datos como en cada una de las comunicaciones comerciales que le dirija.

El ámbito de aplicación del precepto viene delimitado por el concepto de comunicación comercial contenido en elapartado f) del anexo de la LSSICE, al que ya nos hemos referido en cuestiones precedentes. Además, la LSSICE extiende su protección a personas físicas y jurídicas al incluir en su definición a ambas, «persona física o jurídica» cuando utilicen «sea o no por motivos profesionales, un servicio de la sociedad de la información».
En lo que respecta a la cuestión que ahora se plantea, la información que se pretende enviar a través del correo electrónico tiene por objeto la promoción directa de los servicios que presta la consultante, por lo que no existe duda alguna de que el envío de dicha comunicación se encuentra, en todo caso, sometido a lo dispuesto en los artículos 21 y 22 de la LSSICE.
Asimismo, resulta claro que el mensaje remitido no puede encontrarse amparado en la excepción contenida en elartículo 21.2, párrafo primero, de la citada Ley, toda vez que en él se indica que las direcciones se obtienen de guías telefónicas o de los listados de colegiados publicados por los colegios profesionales, por lo que no existirá una previa prestación de servicios similares a los ofrecidos con la comunicación. En consecuencia, en todo caso es necesario contar con el consentimiento previo y expreso de los destinatarios para que el envío publicitario no resulte contrario a lo dispuesto en la LSSICE y, en consecuencia, sancionable por parte de la AEPD. Finalmente, debe recordarse que la AEPD considera un envío masivo, a los efectos previstos en el régimen sancionador de la LSSICE, la remisión de un mismo mensaje a más de tres destinatarios, así como la remisión a un mismo destinatario de tres mensajes en el plazo de un año. portaljuridico.lexnova.es
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